《社会转型期民间规则民事司法适用研究》以我国社会转型期为背景，以解决我国制定法当前所面临的问题为导向，构建了民间规则破解我国制定法困境的理论框架和实践路径。在很长的一段时间里，欧陆理性主义大行其道，自以为无所不知无所不能，穷尽人类社会和自然界的一切。于是法典法在欧陆粉墨登场，自诩为人类理性的书面表达。然而，康德的“哥白尼革命”敲醒了理性主义的迷梦，自此，法典法的漏洞与滞后成为人们逃不过的现实。也正因此，习惯以及其他社会经验取得了拯救法典法无能的合法性地位。《社会转型期民间规则民事司法适用研究》正是以这一哲学理论为基础，展示民间规则在民事司法过程中如何弥补制定法的不足。
　　《社会转型期民间规则民事司法适用研究》适合法学专业的本科生、硕士研究生以及其他法学爱好者阅读，也对法律实务者具有一定的借鉴意义。

　　本书试图以民事诉讼为论域，在坚守制定法强制性规定的前提下，以社会学为视角运用实证分析方法，论证民间规则在解决民事纠纷过程中运行的条件、特点、功能，及其与国家制定法互动的可能性。
　　本书除导论以外共分为四章。在导论部分，介绍了本书研究的缘起和选题意义，研究视角和方法，综合阐述了与本书研究主题相关的国内外研究现状，并对本书涉及的主要概念和术语做出必要的说明。
　　第一章，论证民间规则在民事诉讼中适用的理论基础。首先，中世纪的唯名论与唯实论之争以及理性决定论与意志决定论之争，为民间规则对制定法的协助与补充创造了哲学可能性。随后，欧陆理性主义与英伦三岛的经验主义从分野走向合流，意味着作为理性主义哲学产物的国家制定法与作为经验主义哲学结晶的民间规则，也必然走向取长补短之道。其次，随着资本主义从自由竞争走向垄断，传统民法典日益与社会脱节。因此，为了化解社会矛盾维护社会稳定，以特别立法和习惯规则平抑制定法的僵化，并在司法中引入更多人的因素，赋予法官更多的自由裁量权。再次，随着社会发展，人类文明程度提高，人类思想观念和思维方式也从一元向多元转化。多元论、多元价值论、多元法律理论已经成为大多数人接受的理论。因此.人类社会不仅在实践中出现多元法律，而且在思想上也出现多元法律观。最后，制定法自身存在不可克服的缺陷，而民间规则却成为独立法源类型，并且在观念与理论上都为人们所接受。
　　第二章，在制度层面对民间规则进入民事诉讼的渠道与过程进行实证考察。本章以比较法为视角围绕民间规则民事诉讼进入问题，通过比较普通法法系与民法法系的异同，层层深入，以期全面勾勒出民间规则民事诉讼进入的完整图景。
　　民间规则的民事诉讼进入是一个多层次多向度的问题。在法源方面，以英格兰为代表的普通法法系国家和地区采取司法中心主义，法律究竟是什么在于法官的裁判。法官在审理案件过程中可以直接引用习惯规则裁判案件。民间规则转化为普通法，是民间规则进入民事诉讼程序的结果与开端。
　　在民法法系发源地西欧大陆，原本就在理论与实践两个层面，存在制定法与民间规则多元法源并存的局面。从资产阶级革命胜利到19世纪末，法典万能论大行其道，因此，习惯规则被排挤出法源范围之外。然而，随着资本主义社会从自由竞争进入垄断阶段，历史发展的激荡洪流彻底惊醒了理性主义的迷梦。民法法系国家和地区相继承认制定法的漏洞，并在一定程度上允许法官以民间习惯规则填补法律漏洞。于是，民间规则重新在制度层面取得了法源地位。因此，在民法法系国家和地区，多元法源并存已是不争的事实。除此之外，民法法系的民法典普遍把民间规则的内容吸纳入民法典，并作为其实体内容的重要组成部分。例如，《法国民法典》形式是罗马法的，但内容却主要来自法国习惯规则；《德国民法典》也在相当程度上吸收了德国习惯规则的内容。
　　在法律发现方面，从哲学传统看，普通法法系的发源地英伦三岛坚守经验主义哲学。这种哲学主张经验是知识的唯一来源，提倡以经验指导行为。而民间规则恰好是经验的结晶，因此两者不谋而合。与之相反，理性主义哲学在西欧大陆大行其道。理性主义哲学的理论进路是以一个或多个哲学范畴为基点，进行逻辑推演，从而建构出宏大的、自以为能够解释自然界与人类社会的哲学体系。因此，与内容庞杂、讲究逻辑体系的法典法非常契合。
　　正因为哲学传统的区别，所以在普通法法系法官与民法法系的同行之间，他们的法律思维也迥然不同。普通法法系的法官以普通法为司法创制的基点，而民法法系法官以制定法为司法裁判的起点；普通法法系法官以义务为中心，而民法法系法官以权利为中心；普通法法系法官审理案件的思维模式是从案件到案件，而民法法系法官的思维模式却是从制定法到案件。
　　由于法律思维的大相径庭，普通法法系法官法律发现方法也与民法法系同行的大异其趣。普通法法系法官对制定法十分排斥，因此他们往往对制定法从严解释，尽量压缩制定法的适用空间。普通法法系法官所归纳的四种解释制定法的方法相互冲突。因此在相持不下时，往往直接适用普通法或习惯规则。而民法法系法官以制定法为最重要的法律渊源。因此，他们审理案件时首先从制定法中寻找裁判规则，在制定法没有相关规定时，才转向其他法律渊源，因此，民间规则充其量只是辅助性的法源。

导论


第一章 民间规则在民事诉讼中适用的理论基础
第一节 近代哲学（法哲学）基础
第二节 当代哲学（法哲学）基础
第三节 法理学基础


第二章 民间规则进入民事诉讼的渠道与限度
第一节 民间规则和法源
第二节 民间规则进入的哲学传统、思维模式和现实需要
第三节 民间规则民事司法进入的限度


第三章 民问规则在事实认定中的适用
第一节 民间规则对合同事实的释明
第二节 民间规则对非合同事实的替代
第三节 例析民间规则对案件事实的认定


第四章 民间规则在裁判规则寻找中的适用——以漏洞补充为例
第一节 法律漏洞
第二节 民间规则与法律漏洞的关联
第三节 民间规则对法律漏洞的补充——依据法律超越法律
结语
参考文献

《社会转型期民间规则民事司法适用研究》：
　　二、思维模式
　　1.普通法法系
　　从普通法的形成演变史看，与其说英格兰人的权利存在于事先制订的成文法里，毋宁说他们的权利存在于他们的习惯规范里。在王室法院与地方各种法院并存的年代里，在地方法院诉讼适用的是地方习惯法，而在王室法院诉讼首先必须取得国王的令状。有令状才有救济、才有权利可言。法国比较法学家达维说：“补救先于权利’是普通法的基本原则。有许多诉讼形式，凭借这些形式才能向王室法院提起和进行诉讼。在判决做出以前，没有谁能够预测案件的结果如何，会适用什么法律规则（如果有规则的话），会确认什么权利；法院中法官的感觉（和无所不在的陪审员的裁决）比之任何恰当的‘法律’考虑都更加重要。”①之后，随着王室法院取代地方法院，令状成为启动诉讼程序的唯一方式。与不同的令状相应的是，不同的诉讼形式和判决先例，正因如此，英格兰的实体法是在诉讼令状的隙缝里产生的。久而久之，一提到法律，英格兰人自然就会想到诉讼令状和判决先例。
　　尽管到1875年止，英国已经废除各种各样的诉讼令状，但是至今诉讼令状和判决先例依然是英国人心中真正的法律。所以梅特兰说：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治着我们。”②因此，英格兰法官认为法律主要是由从古至今一个个判决先例组成的，对于待决案件的裁判规范，首先从先例中寻找，哪怕议会的制订法已有相关规定，也要查看相关先例对该制订法是如何解释的。
　　其次，在英国，普通法是由法院通过判决确认和宣布的，因此，其必然表现为判例法。也正因如此，普通法首先表现为与具体个案相联系的规则。此外，普通法法官对他们自己发现或者说创制的法律珍爱有加，至少自科克以来普通法法官已经形成普通法至上的信念。科克对詹姆斯一世所说的，陛下在上帝和法律之下，实际上是指国王在上帝和普通法之下。不仅如此，普通法至上不仅是普通法法官的信念，而且也是普通法的精神。庞德认为，普通法的精神是“所有的法律规则及法律机构都以理性为尺度，任何事物都不能凌驾于法律和理性之上。”①由此可见，在普通法法律家的视野下，普通法与理性处于同等地位，或者说普通法就是理性。因此，不言而喻，在询法过程中，法官寻找裁判规则时，第一个要运用的法律渊源就是判决先例。
　　相反，议会通过的制定法不可能是针对某一个具体案件制定的，充其量它只能针对某一类案件制定，比如说侵权行为法、欺诈法等。因此，与判例法相比，制定法总是显得抽象笼统、可操作性差，又加上是议会所出，法官自然对其贬低排斥。因此，在裁判案件时，法官首先要适用的自然就不会是制定法。正如茨威格特和克茨曾经说的：“普通法法官很少将制定法的规定用作司法创制的起点，这与他贬低制定法在法律渊源中的价值是一致的。”②庞德也说：“普通法的力量来自它对具体争议的解决，而它的对手，现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展。因此，一旦普通法法官直接或间接地实施法律，他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”③
　　再次，普通法是由法官以先例形式向公众宣布的裁判规则。而先例是不断产生的，因此普通法也是不断积累的。这与人类历史的发展十分相似，因为历史是由人类的经验组成的，同样普通法也是人类经验的合成品而已。因此，在普通法法系法官看来，法律是持续发展的历史现象。所以，霍姆斯说，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。因此，“法律是活动的、不全面的，而且在精神和方向上可以改造。”④既然法律是不全面的，那么普通法法系的法官也就不可能像民法法系的同行那样坚持从包罗万象的制定法中推导出判决结果，相反，判决结果只能从以往的经验中寻找，一旦从经验中找不到所需的答案，则可以从其他渊源中寻找。而所谓以往的经验应当包括判决先例及其所包含的习惯规则。因此，一般而言，普通法法系的法官的推理模式是“从案件到案件”。