人大法律评论（2016年卷第1辑总第20辑）_本书编委会_9787511891303

人大法律评论（2016年卷第1辑总第20辑）

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本书为人民大学法学院组织编写的综合性法学论文集，包括法学理论，法律史学，各部门法等，第20辑分为了“专题研究”“论文”“评论”三个栏目，本书文章的作者为我国学界知名学者，以及年轻学者，内容涵盖法理学、民商法学、经济法学等领域。

卷首语经过半年时间的组稿，《人大法律评论》2016年第1辑终于和大家见面了！在本辑的组稿、编印、出版的过程中，收到了广大学人的踊跃投稿，得到了法学院韩大元院长、指导老师张志铭教授、外审专家学者的大力支持，也得到了法学院诸多师长及历届编辑的不断激励。此外，人大法学院优秀校友、法律出版社李峰沄编辑一如既往的辛勤付出，编委会成员的共同努力，使本书的出版成为可能。我们在此向诸位表示衷心感谢！《评论》成为CSSCI来源集刊以来，来稿数量颇多，其中不乏高质量的稿件，由于版面所限，我们不得不在众多来稿里优中选优。在本辑《评论》中，我们精选了18篇文章，作者分别来自中国人民大学、北京大学、中国政法大学、北京师范大学、浙江大学、云南大学、吉林大学、华南理工大学、上海交通大学、四川大学、西南政法大学、重庆大学、南京师范大学、北京航空航天大学。本辑《评论》，我们继续落实双向匿名评审制度，并实行专家外审制度，最终完成组稿。我们对向《评论》投稿的诸位作者表示衷心感谢，对稿件被《评论》采用的作者表示诚挚祝贺！本辑设“专题研讨”“论文”“评论”三个栏目。在“专题研讨”栏目中，我们以“中国法律史新探”为主题。其中，马小红女士的大作《中国古代法思想与先秦儒家的法律理想主义》，尝试以近代“主义”的概念归纳中国古代不同学派的法律主张，比如先秦儒家的“法律理想主义”、道家与黄老学派的“法律自然主义”、法家的“法律工具主义”以及汉中期后主流学说的“法律现实主义”。主流法思想的现实主义表现为能根据历史发展和社会实际情况及时调整法律，使法律与道德相辅相成，得到大多数人的认可与支持。先秦儒家的法律理想主义对人性充满希望，并基于对人性的信任并不特别关注法律的形式，而更关注法的原则、法的社会效果与法必须承担的道德责任。柴荣先生的大作《均田限田与均税减赋的公法价值解读——以中国古代土地法制变革为线索》，以公法为视角，循着中国历代土地法制变革的轨迹，解读“均田限田”和“均税减赋”两大土地法律制度所追寻的法律价值。在此基础上，作者阐述了土地公法价值的实现是以土地三个方面的功能为基础的，即政治上的神圣象征功能、保税富国的基础和安民养民的载体。最后指明，由于历史固有的局限性，历代土地制度的公法价值最终难以真正实现。王凌皞先生的作品《论古代法律思想当代创造性转化的方法——以古典儒家法律思想为例》首先厘清了官方儒学、民间儒学与儒学思想三个概念，继而又讨论了古代法律思想转换的两大进路：历史学的进路和哲学的进路，并使用这两种基本思路和办法来研究问题。在文章的结尾作者又提出了概念的不可共量性这一阻碍中国古代儒家思想转化为解决当代法律问题的障碍并提出解决思路，沟通了古代思想与当代思想。“论文”栏目选取了基础法学、行政法、刑事法、知识产权法、民商法领域著作12篇。在基础法学领域，姜涛先生的大作《法律概念、法律规范与法学学说——法律实施面向的关系建构》，以一种建构的视角阐释了法治实施体系的宏大叙事，通过对有关法律实施的现有法理学理论的梳理，评析了各个理论的内涵及缺陷，并在此基础上论述了法律概念、法律规范及法律学说的关系建构问题及相应理论，对高效的法治实施体系建设提出了深具启示性的思考。张剑源先生的大作《依法治国“全面推进”的历史基础与逻辑起点》，在当下全面推进依法治国的法治化背景下，通过阐述现当代中国法制实践的历程，厘清了不同阶段法制实践所体现出的不同内容及其特征，总结了现当代中国法制实践初步回答的问题，进而通过理顺这些法制实践历程中的重大问题，为当下“全面推进依法治国”的战略部署提供了系统的理论支撑。林辉煌先生的大作《论治安调解的异化》首先指出，作为理想的制度目标，治安调解是实现低成本社会控制的一种手段。然而在当前，治安调解却出现异化，难以实现社会控制的目标。作者通过经验调查发现，当事人可以通过调解来满足自己的利益诉求，而警察则倾向于进行无原则的妥协，追求“表面的和解”。治安调解的异化与当前惧怕和回避矛盾冲突的社会治理体系有关，在未来应加强基层法治建设，恢复治安调解的应有之义。朱振先生的作品《权威：当代法哲学论争的核心议题》切入当代英美法哲学关注的法律权威问题，通过对近代以来分析法学对权威问题的学说梳理，勾勒出在学术史上关乎法律权威问题的核心观点，并通过分析近现代法理学的实践转向，揭示出哈特、拉兹等法理学家研究法律权威问题时的理论框架及实践哲学的基本研究进路，最后介绍了拉兹提出的证明其非排他性法律实证主义的来源命题的权威命题。该文出色地展现出当代法哲学的实践转向，使得法学理论能够在其理论架构之内完成最大限度地对现实的关涉，努力成为真正的实践学科。赖骏楠先生的作品《马克斯·韦伯“领袖民主制”宪法设计的思想根源》，以马克斯·韦伯“领袖民主制”的基本内涵和已有的相关学术研究为引，从“官僚制与权力政治”以及“官僚制和人类自由”两大方面系统阐释了“领袖民主制”想要调和的内在制度和价值逻辑，对马克斯·韦伯的“领袖民主制”这一政治方案进行了深刻而独到的剖析。邹奕先生翻译的《自然权利与第九修正案：洛克的法律理论如何推进解释？》一文，从洛克的自然权利理论入手，对美国《宪法》中的条文，尤其是第九修正案和第十修正案进行了解释，并回顾了在立宪和起草《权利法案》过程中联邦党人和反联邦党人的论争。该文根据洛克的权利理论，将权利分为自然权利、实定法权利、保留的权利和让渡的权利四类，并着重探讨了这几类权利的效力及关系，以及司法机关在保护不同权利时所应持有的态度。在行政法领域，解志勇先生的大作《政府权力清单的理论与实现路径研究》，从理论与实践两方面论证了政府权力清单是法治政府建构的现实路径。在理论上，作者从历史理性和逻辑理性的维度，分析指出政府权力清单制度的建立以民主政治为基础；并提出构建行政组织法、行政程序法和信息公开法“理想三法”的建议。在建构实践中，作者认为应明确并解决政府权力清单的规范化问题、清单列举的理性论证和行政权社会化发展等现实问题。在刑事法领域，李涛先生的大作《定罪量刑的情感维度考察——以四元互动模式为视角》，视角新颖，用社会互动理论分析定罪量刑的过程，重新解读定罪量刑的基本运作模式，指出定罪量刑并非是法官简单地对照刑事法律规范进行的单向的、静态的过程，而应是在罪刑法定原则的框架下，由法官、行为人、被害人、社会公众四元主体互动的动态过程，在此过程中情感因素发挥着微妙的作用。各主体的情感因素的作用力应划分为：以行为人情感为基础，以法官情感为主导，以公众情感、被害人情感为参照、印证。李章仙女士的作品《刑事庭审证人询问模式初探》，从我国是否已经采用了交叉询问的证人询问模式这一问题出发，通过“交叉询问”概念定义、对德国和我国台湾地区庭审模式的比较等方式得出我国现行的刑事审判证人询问模式并非交叉询问模式。接下来，作者分析了德日两国在引入交叉询问制度之后的利弊得失以求为中国适用该模式提出可行性建议。最后，作者构想了我国多元化主体参与的刑事证人庭审调查模式。在知识产权法领域，刘云生先生的作品《传统智慧财产：主体类型·价值诉求·法权构造》，在还原历史之前提下，比较中西文化异同，探究传统智慧财产之主体分类并解析其内在价值理念与法权设计，力图为今时之知识产权立法、司法提供有益借鉴。作者指出传统智慧财产于传统主流文化层面并未获得应有之正面评价，但儒道两家之消极评价并未阻遏传统智慧财产之生成与发达。作者根据权利主体的类型，将智慧财产界分为官府独占、行业共有、家族共有三类，并对三类智慧财产在价值理念、客体范围、实现路径和保护方式等方面进行分析，指出其本质特征均与传统公有制或共有制密不可分。蒋大兴先生的大作《股东滥用诉权损害公司利益之研究——从雪莱特公司诉李正辉滥用股东权利赔偿案说起》，用案例分析的方式，着重探讨了股东权利中的救济性权利（股东诉权）。股东的实体性权利多直接在公司法中予以安排，救济性权利则可能在公司法中以相对独立的权利形态出现，也可能在公司法及其他程序法中隐含地存在，而在理论界的探讨中，倾向于将被滥用的股东权利局限于实体性权利。作者用雪莱特公司案这一具有典型性和代表性的案例，阐明了股东所拥有的程序性救济权也存在滥用之可能，并探讨了认定股东是否构成滥用股东权利的判断标准。在民商法领域，范雪飞先生的大作《我国地权顶层革新之前置问题：现行二元地权结构之根源及其价值目标设定研究》，认为在我国现行土地制度下，土地权利之法律构造呈现“二元双轨”模式，该二元地权结构具有其存在的政治、社会、文化与法律等现实基础及理论根源，而这些根源和注解都指向了两个共同的价值目标：平等、共富。虽然平等、共富的价值目标具有政治、社会与文化上的根源与价值上的正当性，但在我国现行地权的法律构造上，平等、共富的价值目标却囿于现行社会条件之不足而未能充分实现。作者认为，应通过改革两大法律构造机制实现平等、共富的价值目标：一是仍然坚持土地公有制；二是通过税收等手段调节土地使用权人所获土地财富。“评论”栏目选登了三篇文章。其中，佀化强先生的《国家理性的神学起源：西塞罗到中世纪再到霍布斯》一文，首先阐述了国家理性三个方面的神学起源。其一，基督教神学将人的理性视为上帝理性的接受者，并进行了正确与错误的区分；其二，中世纪先后将教会与国家比喻为人体；其三，神学中“混合人格”和“公共身份与私人身份”二分法，构成了中世纪“公共理性和私人理性”与“公共良心和私人良心”之区分的基础，且对公私进行了优劣区分。进而强调，霍布斯从上述三个神学政治传统为路径，集国家理性理论之大成，将私人理性斥为错误理性，同时将公共理性等同于正确理性并置换为国王或议会的理性，从而将国家理性完善到完美的状态。董政先生的大作《论国家理性的法律表达》，认为国家理性法律表达包括国民身份的塑造、规则模式的创制和生活意象的营造三种机制，同时借鉴韦伯的“理想型”方法，依据国家的任务和主题的不同，将近代国家划分为绝对主义国家、立宪国家以及自由民主国家三种历史类型。相应地，三种类型的国家通过三种不同的国家理性法律表达机制，将国民分别塑造成为臣民、市民和公民，创制出了行政规章模式、宪法—民法模式以及社会法模式，并在国民的私人生活中营造出“君主是家庭荣誉的守护者”“男人即家中的君王”“个人即国王”这三种生活意象。文章较为清晰地勾画出伴随国家类型的演进，国家理性的法律表达内在的逻辑脉络。《论边沁的普遍永久和平计划》一文的作者何俊毅先生，以18、19世纪西方列强疯狂进行帝国扩张的时代为背景，阐述了边沁的国际法思想和与此相联系的“普遍永久和平计划”。边沁创造了“国家法”这一概念，并认为国际法应以所有通过共同的、平等的利益为最终目标，反对帝国主义的殖民扩张。在有关殖民地的论述中，边沁提出了“一项普遍永久和平计划”，并提出了解放殖民地、削减海军和建立公共法庭等实现该计划的方法，回应了他那个时代关于世界和平的重大问题。

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