让每一部法律都成为精品：中国立法学研究会学术论文集_张春生，朱景文　主编_9787511880994

让每一部法律都成为精品：中国立法学研究会学术论文集

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　　法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。本书是中国立法学研究会历次学术年会论文的精选集。研究会成立五年来，始终团结国内立法理论研究者和立法实务工作者，致力于立法学理论与实践的研究和探索，本书所收70篇优秀论文，涉及完善中国特色社会主义法律体系、立法体制改革与法治中国、人大制度的理论与实践、科学民主立法、《立法法》修订、立法教义学、相关领域立法研究等七大方面。既有阐释中国特色社会主义法律体系内涵和特征的宏阔巨作，又有探讨立法机制创新的具体分析；既有归纳、凝炼我国立法实践问题和经验的实践性成果，又有从规范层面建构中国特色立法教义学的理论尝试。代表了我国立法学研究的前沿水平，体现出立法工作的最新动态，值得关心中国特色社会主义法律体系完善和立法工作的每一位读者品味和珍藏。

　　推进立法学研究为完善中国特色社会主义法律体系而共同努力（代序）
　　张春生
　　全国人大常委会法工委原副主任、中国法学会立法学研究会会长。本序言系作者于2010年9月18日在重庆市西南政法大学举行的中国法学会立法学研究会成立大会上所作的发言。
　　我国严格意义上的社会主义法制建设，经过三十年的努力，总体来说，国家经济、政治、社会生活各方面从无法可依到有法可依，法律逐步从零散、不成体系到形成体系。这是社会主义法制史上的一个辉煌成就。
　　法律体系形成的过程表明，法律制度的建设和法学理论的研究是密不可分的。一方面，立法丰富了法学研究的内容，完善着法学理论，立法实践所提出的各种课题，又推动了法学理论的研究。另一方面，法学理论研究对各项法律制度的建立给了重要的理论支持。三十年来的法制建设，存在这样一个积极的互动关系。
　　说法学理论研究与法制建设存在这样的互动关系，是有充分事实根据的。无论从宏观上，还是从微观上看，都是这样。比如，我国行政程序法律制度的建设并不是一次完成的，它经历了一个长期的立法过程。这当中既有实践探索，也有理论探索，两者交错前进。行政程序立法大致走了一个从零散到系统、从不自觉到比较自觉、从低层级到高层级的发展过程。1989年《行政诉讼法》的颁布是一个里程碑。它不但确立了“民告官”制度，而且规定了行政机关在作出行政决定时，如果程序违法，就要被判败诉。这就大大促进了立法和执法中程序制度的建设。1996年制定的《行政处罚法》是第二个里程碑。它在已有程序制度的基础上，系统规定了行政处罚的告知制度，相对人申辩制度，行政机关“罚收分开”制度，特别规定了听证制度，把行政处罚的程序制度系统化了。这同时也树立了行政程序的一种立法模式，继《行政处罚法》之后，又对行政复议、行政许可、行政强制执行等主要行政行为先后立法，直到将来形成我国的行政程序法典。在这个过程中，行政法学界对行政程序的价值、地位和作用的研究，对听证制度的研究以至对整个立法思路的探讨，都给了行政程序立法有力的理论支持。
　　其他的如民法、刑法、经济法、诉讼法，各学界也都以各自的理论研究成果，对我国的法制建设作出了不可替代的贡献。
　　法律体系形成之后，法制建设的主要任务是完善这一法律体系，使这个体系不断趋向完备，同时积极促进法律的有效实施。
　　面对这个新的任务，立法学研究会所从事的立法理论研究，可以说任重而道远，涉及的工作方面很多，我想着重从理论研究的指导思想上提出几点想法，和大家商议：
　　一、注重立足国情，从我国国家的实际出发
　　从法制建设上讲国情和实际，可以讲出许多条，是否可以说最基本的是三条：一是我们正在建设中国特色社会主义。二是我们是一个发展中大国，正处在一个改革和发展的过程中。三是历史上缺乏民主和法治传统，旧的思想和传统不是短期可以消除的。在这样的现实国情下进行法制建设，实现法治，除了一般规律之外，有它的特殊规律。举例说，在法国，1803年可以一举制定出《民法典》，并且施行至今。在转型中的中国，民法典的制定却走了曲折前进的道路。
　　1980年，全国人大常委会法制委员会有关负责同志曾组织全国知名的民法学者和审判人员起草民法典，按大陆法系民法典的体例，如总则、债权、物权、亲属、侵权责任以及涉外民事关系的法律适用规则，分头研究起草。这项工作只进行了一年多，便告搁浅。主要原因是，长期实行单一公有制和计划经济，又对外封闭的中国，刚刚启动经济体制改革，许多问题如私有经济、农村家庭承包生产责任制、城市租赁活动以及各种形式的合同行为，都处在探索、实践中，短期内难以定型。民法在相当程度上是现实财产关系的定型化，改革不到位，制度不定型，民法典就很难起草。到1981年下半年，在彭真同志的主持下，转变了起草工作的思路，即在研究民法典的同时，逐个研究单行法，根据条件，成熟一个，制定一个。以这个转变为发端，大家看到继修改《婚姻法》之后，先后出台了《继承法》《收养法》；在相继出台了《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》之后，又制定出统一的《合同法》；近年又先后制定了《物权法》《侵权责任法》。涉外民事关系的法律适用法正由全国人大常委会审议，有望年内通过。经历这样一个过程，可以说，民法典的出台指日可待。看来，不管人们的主观愿望如何，这是一个必经的过程。
　　改革是把不合理的制度变过来，立法则是要把成熟的经验定下来，稳妥处理这个“变”与“定”的关系，是中国立法工作的特殊性之一。
　　立法学研究的一个任务，就是探索研究这些中国立法的特殊规律，为继续完善法律体系服务。
　　二、要保持开放的态度和不断创新的精神
　　我们的法律体系不仅体现了它的完整性、统一性，合于中国国情，还体现了它的开放性。不能把它看成一个静止的、封闭的体系，而应当看成是一个与时俱进的体系。回顾过去，在建设这个体系的过程中，我们没有照搬照抄外国的法律制度，也没有对外国经验采取封闭、排斥的态度，而是立足国情，凡有利于国家改革发展和社会和谐的制度和经验，都大胆借鉴。传统的、封闭的思维很难一下子打破。应当把解放思想作为一个过程看待。今天看来一些理所当然的事情，当初做起来曾有过激烈争议。1979年春天起草《中外合资经营企业法》，对外资投资额要不要限制在49%以上，受传统观念影响的许多人，坚持外资比例不得超过49%，中方要占51%以上，以把合资企业控制在中方手上。因此，最初的草案中就写下了外资投资比例一般不得超过49%的规定。提交法制委员会讨论时，荣毅仁委员对这个规定有不同意见。他给邓小平写信，认为这样规定势必降低外资对中国的投资兴趣，我方也达不到大量吸引外资的目的，提出在不丧失主权的前提下，不作限制规定，争取更多的外资，引进更多的先进技术。小平同志批示：“我看所提意见颇有道理。”并将信批送其他中央领导同志。陈云同志批示：“我同意荣毅仁的意见，只要外资愿意来中国，我们总有办法管理。”中央领导层同意了这些意见，提交全国人大会议审议的草案就对原来的规定作了修改，改为外商投资比例“不低于25%”。但在代表大会讨论时，对这个问题仍然争论很大。上海、北京一些代表仍主张外国投资者的出资比例不得超过49%。彭真同志派法制委员会有关负责同志到会向这些代表交换意见，说明这样规定的理由所在。经过解释，代表们接受了这些意见。表决时，《中外合资企业法》获得高票通过。
　　这样的事例说明，立法中的开放、借鉴实际上是一个解放思想的问题，人们的认识有一个过程。还以引进外资为例，《中外合资企业法》对外国投资者出资比例只规定了一个下限，上不封顶，实践中，不但没有发生问题，效果反而很好。到20世纪80年代中期，起草和审议《外国独资企业法》（外商出资100%，独立经营），大家的认识就趋于统一，法律得以顺利通过。
　　今后在完善法律体系的过程中，我们仍然要坚持解放思想、实事求是、与时俱进，继续保持开放和创新的精神状态，站得更高一些，看得更远一些。把法律体系的形成和完善放在改革开放和现代化建设的宏伟大业中审视，放在依法治国、建设社会主义法治国家的历史进程中审视，放在人类政治文明发展进步的世界潮流中审视。
　　三、要强化“问题意识”，注重研究解决实践中的问题
　　在立法工作和立法学理论研究中强化“问题意识”，按照我的理解，就是要注重围绕现实生活中重要问题、法律体系中的重要问题、各方面普遍关注的重要问题，以问题为中心，以中国特色社会主义理论为指导，进行研究，形成成果，对这些问题给予科学的回答。毫无疑问，立法学同其他法学学科一样，有着自己的体例、逻辑结构和叙述方式，这些都应该受到尊重。问题是，我们要为完善中国特色社会主义法律体系服务，就不能只从抽象的定义和概念出发，而所论内容同中国的实际生活和所要解决的问题，似乎没有多大关系。这就很难帮上忙。可喜的是，我们不少法学家，关注改革开放的实际工作和立法工作，围绕重要问题，从理论与实际相结合上进行研究，提出了有价值的理论观点和对策方案。这是很令人尊敬的。
　　比如，我国的立法体制，《宪法》和有关组织法已有原则规定。但是，在20世纪90年代制定《立法法》的时候，如何具体划分有关机关的立法权限，特别是划分中央和地方、权力机关和行政机关的立法权限，仍然是一个需要研究解决的问题。在这方面，照抄西方国家不行，因为西方联邦制国家联邦议会和州议会都有权制定法律，而单一制国家只有国家议会有权制定法律。我国是单一制国家，又要赋予国务院、省级权力机关一定立法权，这些权力如何配置？照抄西方没有现成答案。《立法法》（草案）提出的立法权划分的方案是立法工作者与立法理论工作者共同努力的成果。它的思路有两点。一是根据《宪法》和人民代表大会制度，先划出全国人大的十项专属立法权（可以概括为涉及人民最基本的权利和国家基本制度的事务的立法）。也就是说，这些特定领域的事务要立法，只能由全国人大及其常委会制定法律。不经全国人大授权，国务院和地方人大均不得在这些领域制定法规。这在立法制度上，可以称作法律保留原则。二是全国人大及其常委会专属立法权以外的事务，原则上国务院和省级人大及其常委会都可以先行制定有关法规。但是，一旦全国人大及其常委会对这些事务制定法律，有关的行政法规、地方性法规都要作相应修改，或予以废止。这在立法制度上，可以称作法律优先原则。这样一个权力划分方案，既保证了国家法制的统一，又适应了行政立法和地方立法的要求。经过审议，为全国人大所采用。
　　笔者认为，这个方案的提出和确定，对形成中国特色的统一的、分层级的立法体制，是一个创造。对于推进立法工作，形成中国特色社会主义法律体系，也起到了积极作用。对此，一些法学理论工作者是有贡献的。
　　立法学研究会的成立为法学理论工作者和立法工作者用其所学、发挥所长提供了一个重要平台。期盼大家互相学习，优势互补，密切合作，共同为完善中国特色社会主义法律体系作出贡献。

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