前言
在当今生活中,互联网已经是无处不在、高度普及。
互联网广泛地影响着我们的生产生活。微信、微博、博客,各类互联网资讯频道,画面质量越来越好的互联网视频、互联网直播,电子商务、互联网支付结算,网约车、共享单车等;还有更多我们日常生活中不能直观看到的企业生产经营管理中的互联网技术、商业应用,如云计算、大数据、物联网等。
互联网强烈、深刻地影响和改变着我们的生产生活。刚才提到的一部分互联网服务,已经使我们熟悉的、表现“稳定”的传统零售商业、金融服务业、城市交通、信息传播等诸多领域发生了以往少有的重大甚至是突破性的变革。
目前,我国市场上的互联网服务大多是免费的(上网流量费是交给电信服务商的),或是较低收费的。其实这些服务的真正成本、代价往往很高,提供这些服务的互联网企业需要有其他合理稳定的收入,才能支撑这些服务的运营和发展。对绝大部分互联网企业来说,这些收入中最主要最基本的,就是广告收入。网民接受互联网服务的代价之一就是观看或者点击各类互联网媒介上的广告,这在商业上叫作接受服务的“对价”。这就如同免费收听收看广播电视(有线电视收视费是付给电视信号传输企业的,付费频道还需另外交费),听众观众付出的对价就是收听收看广播电视中的广告。
互联网与传统的报纸杂志广播电视媒体相比,区别实在太大(否则它就不会有这么大的威力)。作为互联网信息传播的一部分,互联网广告也和传统媒体的广告有着多方面重大的区别,必须在现有法律规章的基础上增加一些专门的规矩,才能使得企业获得互联网广告收入的同时,不损害广大网民也就是广告受众的合法权益,不损害公平竞争,这就说到了本书的主题:关于互联网广告专门的规则和规矩。
由国家工商行政管理总局为互联网广告专门制定的规章已经出台,并于2016年9月1日起施行。规章的名称叫作《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。笔者经历了这部规章从2011年立项、执笔起草到几十稿的修改、出台的全过程。笔者曾以执笔起草、参与起草、研究修订的方式参加过许多广告管理行政规章的制定、修订工作,但是这部规章立法工作经历的时间之长、难度之大、在业内和社会上关注程度之高,在笔者的广告监管工作经历中独一无二,因此将这个过程视之为职业经历中的荣幸,愿与读者分享在这漫长过程中对若干问题的思考和体会。
本书不是标准的“释义”,更不是官方“解读”。在本书出版之前,笔者所在单位国家工商总局广告监管司已有一本应该是最权威的释义了。
国家工商行政管理总局广告监督管理司编著:《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》,中国工商出版社2016年版。
本书不同于“释义”的第一个表现是未逐条解读。笔者试图通过分享自己在立法、释法过程中的思考,使读者对互联网广告监管相关的问题有比较准确及有一定深度的理解与把握。所以笔墨主要集中在矛盾的特殊性,即与传统广告、传统监管不同之处。所以《暂行办法》中较为“通用”的条款,如立法宗旨与依据、调整范围、行业自律、签订书面合同、罚则(处罚条款)等,都基本未作解读。其实这里有些内容很重要,有些条款笔者也有很多话要说,但出于两个原因舍掉了:一是相信本书的多数读者凭自己原有知识、工作经验或读过的其他书,对这些问题的理解已经够用了;二是希望以宝贵的读书时间和精力阅读本书的读者,能读到尽可能多的不同的东西。
第二是写法不同。“释义”、“解读”的常见写法,是先概括条文主旨,简介立法背景,然后用主要篇幅做条文解读,条文解读是“主干”,其他内容起辅助作用。本书的讲述有所不同。
本书写作的基本目的和动机,是希望读者在认真读完这本书以后有一种感觉,就是“互联网广告中的法律问题,这下基本搞清楚了”。目的决定写法,内容决定形式。在本书中,越是复杂的问题,越是用较多的篇幅来讲述对问题的思考,通常的叙述顺序大体上是问题的表现、作用影响即重要性,接下来是问题中特殊的矛盾关系及其由来,上面这些可以粗略地概括为立法理由;立法理由在很大程度上决定着解决问题的思路办法,影响着立法成果,也就是最后成文的条款。对成文条款解读的最有益的基础,就是了解当初的情况以及人们各种不同想法理由之间的碰撞。所以本书每一个小单元的最后部分,才是对成文条款的解读。解读部分的结构、形式甚至风格也不尽相同,有些比较规范,有些则比较“随意”;篇幅也长短不一甚至悬殊。大体上说,要说清受多种因素或深层原因影响制约的复杂问题,需要把“外围”扫清,比较难以简洁,有时就顾不得文字形式了。还是那句话,把问题说清的效果为上,目的决定内容,内容决定形式,形式和风格都为内容和效果服务。另外,如果还有这次立法没有解决或没有完全解决的问题,也把知道的原因和笔者的思考介绍给读者,顺便判断一下现有立法成果对问题的解决程度,也许可以为今后的实践和规章修改做个参考(这部规章并不完善,更不用说互联网广告还在快速发展),这部分内容放在条款解读之后。笔者以为,这样的讲述,可能更有利于读者理解各个具体问题及其在整体中的位置作用,并以此为基础对互联网广告的问题有更完整的理解与把握,提高独立分析解决疑难复杂问题的操作能力。这种写法的缺点,就是不够简洁、直截了当。由于本书的几类读者职业和专业知识背景区别较大,对书中各部分内容的熟悉程度有很大不同,所以几乎每个部分都会有人感到讲述过细,甚至琐碎。读者如有这种感觉,跳过去就是了。另外,规章中有些条款虽然也需解读但其实“深度”有限,只是为体例大体一致,对这类条款也还是统一使用这种叙述模式,只不过篇幅、各部分比重会有所不同。
本书主要讲述立法中的思考。但在《暂行办法》出台后的培训中,尤其是本书截稿前的规章施行的最初阶段,有一些立法和前述《释义》没有具体明确规定或论及的情况,使得相关的研究思考仍在继续,这些内容也部分反映在了本书中。
《暂行办法》从立项到出台历时五年半,立法的主要困难和笔者写这本书的原因,都是基于互联网广告区别于传统广告的特殊性。
目前,人们已经可以清楚地看到或感觉到,互联网和互联网广告相比于传统媒体及其广告,具有鲜明的特征和相当程度的优越性。究其原因,粗略地说有两大类:一是宏观的、外在的、客观的原因,是人类社会发展的时代背景,是我们来到了计算机互联网的时代;二是微观的、内在的、“主观”的原因,在于互联网及其广告自身的技术特性,以及存在于这种特性基础上的特殊的规律。起草制定规章,必须认识并且遵从这种规律。
认识、遵从客观规律,原本是起草制定各种法律文件的基本要求。但是对于互联网广告管理规章,满足这个要求有三个方面的特殊难度。一是技术和技术相关性,或者叫作技术的决定性作用。与笔者以往执笔起草和参与起草的其他广告管理规章相比,互联网广告的这种特性尤为突出。有些商品和服务,技术上也很复杂,如药品、医疗器械、医疗服务(医学专业的大学本科要读五年而不是四年,专业技术难度可见一斑),使得相应的广告管理专门规章也多了些技术特性,这些特性大多是体现在广告内容上的,少部分体现在广告活动的管理与规范方面。而互联网广告则是由于计算机互联网信息传播的技术方式、特性和运行规律,产生了大大不同于传统广告信息传播的全新的传播模式,比如书中要专门论及的链接跳转,又如程序化购买广告(“广告联盟”)。正因为这些新的方式和模式,互联网广告才不同于传统的报刊、广播电视广告,才可以称之为真正的互联网广告,而不是简单地出现在互联网上的报刊和广播电视广告。二是传统广告监管理论、观念、原则、规定与互联网广告的相互不适应。例如,由于前述技术特性形成的互联网广告运营方式、模式中,活动主体在行为能力上已经出现了新的现象,法律上叫作“不可能履行法定义务”,行业上也提出了要求,建议按照互联网广告自身特性、规律重新合理规定相关当事人的法律义务与责任;但是持不同观点的人很多,意见冲突激烈。立法应当体现人们在实践中产生的对客观事物及其规律的认识,这种认识是否正确、到位,其真理性需要在新的实践中不断地接受检验。人有认识上的“惯性”。互联网是人类历史上一个伟大的时代潮流。对于互联网及其广告,是简单地令其去适应我们原有的法律规范(姑且假设其完全正确),还是使我们制定的规章尽可能体现、适应互联网本身的内在规律,我们应该选择后者。但是国家工商总局这种行政机关,必须严格依照法律、行政法规制定行政规章,解决这类问题是有相当难度的。三是互联网及其广告仍在快速发展中。对于广告发展历史上先后出现过的招牌广告、报刊广告、广播广告、电视广告,相关管理规范大多出台和修改于广告活动方式相对成熟稳定之后;在他们出现以来漫长的发展历程中,并没有从其广告活动特殊性问题和自身发展规律的角度提出多少新的立法要求。而互联网广告则不同,仅在中国出现互联网广告以来二十年,已经出现了如门户网站、搜索引擎、社交媒体、互联网应用程序(如各类客户端/APP)、程序化购买广告等广告媒介、载体或者表现形式,这些都属于在机制甚至发展规律上有重要特性的不同的广告运营模式,由此又使得其中的活动主体之间的相互关系也有重要区别。由于它们的基础都源于计算机互联网的技术,所以我们有理由预计,随着技术的不断发展,还会有新的互联网广告技术方式、经营模式出现。相比于传统媒体广告,这对监管执法者是一种新的课题和挑战,对立法者尤甚。
立法应当认识、遵从事物本身的内在规律,这方面的道理似乎不言而喻。但据笔者所知,在互联网广告领域,其实也不一定。首要的问题是在互联网广告立法时,给互联网及其广告做一个有历史眼光的“定位”。面对发展前景很难预估的互联网和互联网广告,这种定位并不容易。以此问题为“纲”,下面还有若干重要性和解决难度不一的问题。概括地说,把这些问题铺展开来,理清其中的关系,分析其成因,提出和比较解决方案,平衡利弊与各方利益、意见,最后形成各项规范条款,就是本书笔者在这部规章制定过程中几年来经历过的基本工作。《暂行办法》就是立法者认识和解决这些大小问题的阶段性成果。从中选取一些可能对读者有益、有用的,就是本书的主要内容。
本书举例使用的图片文字,除有特别说明外,都不是针对其违法性或者分析其法律上的瑕疵,请读者不要误解。
还要冒昧地提醒一下,对传统广告或对传统广告监管有所了解或有些体会的读者,学习互联网广告时可能反倒会相对多些困难。注意以下两点也许会有所帮助。
一是在互联网及其广告等领域,不是互联网人的初学者,不要过于相信自己以往的广告知识,不要过于自信地把自己对传统广告的所有认识推广到互联网广告领域。
二是我们以往形成的法学理念、观点、原则和现行规定,是否都适应互联网及其广告?如果不完全适应,那么应该谁“将就”谁?我们是否可以暂时“离开”一下多年来习惯的东西,换一个角度,从互联网及其广告运行的角度去体会一下,是不是互联网这个新出现的事物对传统法学理论、理念、观点、原则和现行规定提出了新的要求,我们该不该坚定不移地要求互联网及其广告遵从前辈或者我们手中的既有法律成果?也许我们可以再谦虚、理性一些,是不是可以为了互联网和互联网广告,改一些我们该改、能改的东西。毕竟,互联网和互联网广告也许是更能代表未来、体现新的需求和特征的重要角色,我们“放下身段”为之做出的改变,从历史角度看,也许正是我们能做出的最重要的贡献。
水志东,国家工商总局广告监管司副巡视员,1994年开始从事广告监管工作。曾起草和参与起草广告管理规章二十余部,涉及药品、医疗、医疗器械、食品、房地产、酒类、农药、兽药等各类广告;参加了2015年《广告法》修改的调研、起草工作。自2011年国家工商总局课题立项起,承担《互联网广告管理暂行办法》的调研和执笔起草工作,经历了从起草到出台的全过程,是该项规章的主要起草人。