本书是佩里出版的第十本书。之前，佩里于1982年出版的第一部专著《宪法、法院与人权》，就已经成为广为关注的美国宪法学的名著之一。三十多年来，佩里在这个领域连续、持稳地思考着，其观点也因此持续发展和完善，其每一部著作都体现着这个思路历程。其中，本书作为作者的第十本专著，是这个思路历程的一个重要环节，凝结了佩里在第一部专著基础上近二十五年来关于司法理论的理论反思与理论提升。
中文版序: 宪法争议，道德争议中文版序: 宪法争议?道德争议?
2013年的最后一周，我在为本书的中文版作序。本月早些时候，我第一次访问了中国，到访了香港及其相邻的广东省。这次在华期间，我很有幸地同多所法学院的老师与学生、还在江门市五邑大学同一些中国法官，就我的新书《美国宪法上的人权》（剑桥大学出版社2013年版）中涉及的多个问题进行了探讨。本书中探讨的大部分问题，包括死刑、堕胎以及同性婚姻（samesex marriage），都首先在本书《宪法权利、道德争议和最高法院》（剑桥大学出版社2009年版）中进行了探讨。作为一名宪法学者，我始终对与道德争议密切相关的宪法争议抱有浓厚的兴趣。
1970年代早期，我还是一名法科学生，美国联邦最高法院经常就同道德争议密切相关的宪法问题做出裁决，诸如种族问题、性别歧视问题、死刑、堕胎。（我就读法学院的最后一个学期的第一个月，1973年1月，最高法院作出了至今仍聚讼纷纷的堕胎案判决。这或许可以用来解释，为什么自我的宪法学者生涯的开始之时，1975年以来，我一直就与道德争议密切相关的宪法争议抱有浓厚的兴趣，我的作品多聚焦于此。我的作品还以道德问题本身为焦点。在我看来，不关注道德问题是不可能充分阐述与道德争议密切相关之宪法争议的。
我的宪法理论在中国受到关注，我感到荣幸和欣慰。我期待着再次访问中国，同中国学者、学生等继续探讨我的学术著作。同时，我向浙江大学光华法学院的郑磊副教授和他的研究生团队（石肖雪、蒋成旭、梁艺、韩宁、王奎芳、施鸿鹏）表达深深的谢意，感谢他们对我的作品抱有的兴趣，尤其感谢他们为中国读者呈现本书中文版所慷慨投入的时间和努力。
迈克尔·J.佩里2013年12月26日
译者序: 慎言违宪译者序: 慎言违宪一
在很多人看来，宪法审查就是推翻违宪法律或其他违宪公权力行为的活动。译者曾言，这是一个“正确的误解”。因为它只说出了宪法审查活动一种可能的结果，而且是鲜有出现的那种结果，却让人误读出了违宪结论乃宪法审查活动之常态甚至必然结果的观感乃至担忧。毕竟，合宪结论才是宪法审查的常态。因为对于违宪结论，成熟的宪法审查主体，总是谨言讷行。
针对前述误解，在美国著名宪法学家迈克尔·J.佩里（Michael J. Perry）看来,一项争议即使本身是违宪的，法官也未必应当宣判它违宪。对这两个层次的问题的区分，构成了本书的核心观点。本书在概括美国宪法审查的实践和理论的基础上，将该观点结构化为宪法审查方法的二阶层次。
(1) 解释宪法规范内涵是什么，以判断系争问题本身是否违宪。
(2) 思考法院应不应当作出违宪判决，这里包含着对法院在适用宪法时的适当角色的考量。
审查方法的上述二阶结构，也是全书的分析框架，并体现在该书的英文标题“Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court”中: 全书的讨论领域是基本权利案件，主张的审查方法和分析结构是，一方面关注人权的规范内涵，主要是人权的道德性或道德性内涵争议问题;另一方面是联邦最高法院如何对系争问题做出判断，在美国“宪法学大师”詹姆斯·布拉德利·塞耶（James Bradley Thayer）发表于1893年的《美国宪法原则的起源与范围》（The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law）中集大成的司法谦抑主义，正是对后一问题的精妙回答，并被视为美国司法审查的瑰宝。
全书六章呈现出总分总的结构格式。第一章和第二章，分别直接对这两个方面进行阐述，构成全书的总论部分。第三章至第五章则是分论部分，这一分析框架被分别运用于美国三大宪法争议: 死刑、同性婚姻和堕胎问题中。塞耶谦抑主义，是伴随这个分析框架贯穿全书的红线，分论的三章正是通过个案中的司法分析来廓清塞耶谦抑主义的内涵。在此基础上，第六章再论塞耶谦抑主义，并主张联邦最高法院可以在秉持塞耶谦抑主义和积极保障基本权利之间并行不悖。
二
在二阶分析方法为分析框架中、塞耶主义的线索上，蒂结着丰富但简洁的理论硕果。略作梳理，大致可概括出如下一些代表性的理论要点。
(1) 人权的道德性（morality of human rights）即人的尊严。人权的道德性，也就是作为人权法基础的道德依据是什么的问题，包含了一个双重主张: 每一个人均拥有平等的固有尊严，这一尊严是“不可侵犯的”。人权的道德性通过民主的途径为人权法提供基础，即我们人民（we the People）迫使我们的选出的代表在立法上确立这样的权利主张: 关于为保障人权不可以做什么或者必须做什么的主张。人权法，例如，美国宪法中的人权法案，具有巨大的象征意义，它不仅为立法提供基石，还为政治领域界定什么是合法的或者什么是不合法提供准绳。
(2) 塞耶谦抑主义的目的在于使司法裁量的自由受到限缩；原因主要在于法官不能替代作为最终的政治主权者的人民。塞耶主义并不排斥——事实上也无法排斥——宪法审查过程的主观性，但是它希望在不削减司法责任和审查负担的前提下，限缩司法裁量的空间。对于呈递至法官面前的争议，法官最终的裁判者，这样的司法责任和审查负担是重大且庄严的。但是，裁判权如若不断扩张，一方面将会极大地危及其本身;另一方面，司法审查对于立法谬误（legislative mistakes）的纠正总是来自外部，人民因此不同程度地丧失了通过民主途径来解决问题、来纠正错误，并从中获得的政治实践、道德教育和道德激励，这将矮化人民的政治能力，麻木人民的道德责任感。由此，塞耶主义告诫，法院永远都不要试图涉足立法者的领域。
(3) 塞耶主义的佩里式表达: 反向追问系争法律不侵犯基本权利的主张是否不合理。在思考法院应不应当作出违宪判决这个第二层次问题时，佩里坚持塞耶谦抑主义的哲学立场，但将发问方式替换为了一个反向命题（counterclaim）: 不是直接追问系争法律是侵犯基本权利的主张是否合理，而是追问系争法律不侵犯基本权利的主张是否合理。宪法理论，始终是一个分歧纷呈的激烈竞技场，声称一项法律违宪的主张可能是合理的，声称一项法律不违宪的主张可能同时也是合理的。这时，并不意味着最高法院应当依据前者作出违宪判断，而恰恰意味着应当依据后者作出合宪判断。通过倒置转换的佩里式表达，使司法态度或司法导向（judicial attitude or orientation）意义上的塞耶主义，从一定程度上，转变成了具有可操作性之审查方法。
(4) 不适用塞耶主义的领域: 径直判断违宪反而有利于增强公民的参政能力的领域。如果认为，塞耶谦抑主义会弱化（emasculate）司法审查活动，那就杞人忧天了。因为即便最高法院严格遵循了塞耶谦抑主义，也不会支持那些诸如在布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education,1954）所涉及的法律上的种族隔离措施，不会支持对智障人士实施死刑，等等。塞耶主义并不意味着，在任何基本权利案件中，最高法院仅仅审查前述相反命题。当对某些问题的合宪性存在合理怀疑时，如果否定其合宪性，从长远看来，将有利于增强公民的参政能力——他们可以对有争议的政治（包括宪法）问题进行商讨，或者实质性地参与到政治过程中，那么，最高法院就应当果断地否定其合宪性。从美国宪法实践来看，第一修正案所保障之言论、出版和集会等领域就具有反塞耶主义（counterThayerian）的特点，支持塞耶谦抑主义立场的民主论证逻辑在这些问题上不再成立，最高法院应承担的不再是塞耶式的次要的职责［secondary (Thayerian) responsibility］，而应当承担首要的职责（primary responsibility）。因此，合理界定塞耶谦抑主义的适用场域，可保证秉持塞耶谦抑主义和积极保障基本权利并行而不悖。
(5) 塞耶主义的制度前提: 宪法审查主体享有终极性司法权。在佩里看来，赋予法院的是终极的司法权，而不是次终极性的司法权力（power of judicial penultimacy），是法院应当谦抑地行使这项权力的制度前提。在次终极式司法体系的背景下，例如加拿大，主张司法谦抑的塞耶主义论据的适用是有限的（little）。由此可见，与塞耶主义相匹配的是强司法审查模式，这虽然没有彻底否定塞耶主义在弱司法审查中的意义；但对于弱司法审查模式而言，甚至是不成熟的司法审查而言，在关注塞耶主义的同时，不可偏废对司法独立、司法责任等前提问题的关注。
由此，本书的基本的意义脉络树已呈现出来: 以二阶分析方法为枝干，以塞耶主义为经络线索，以上述丰富但简洁的理论构成内容为花叶果实。意义脉络树的上下，无不流露出“慎言违宪”（take unconstitutionality cautiously, or take unconstitutionality seriously）的精气神。
(1) 既不“轻言违宪”，不当言则不言，即使争议问题违宪的主张可能是合理的。这是塞耶主义的基本内涵。
(2) 也不“拒言违宪”，慎无可慎，无须再慎，在径直的违宪判断恰能长足促进人民政治商谈能力的领域，当言则言，塞耶主义与此并行不悖。否则，就会落入德沃金（Ronald Deworkin）所批评的“以某种嘲弄（mock）宪法权利的特定方式来界定公平这项至上宪法美德”的纯粹消极主义进路。Ronald Dworkin, Laws Empire, The Belknap. p.ress of Harvard University p.ress, 1986, pp.3778.
尽管何时不当言、何时当言之间的分界点，在不同的时代背景中，不尽相同。但是，如此不偏不倚地认真对待违宪的中庸之道，正是宪法审查价值立场之通说所包含的遑遑正论。与之相比，有两种现象则处于同此价值立场所对应的两极上: 一者是“言必称违宪”，另一者是“视违宪审查为洪水猛兽”。两者看似对立，却在一定意义上相互勾连的: 前者通过寒蝉效应强化后一种认识；后者又以逆反之态激化前一种现象。跳出这种恶性勾连，应对两个对极之间的各种偏颇之见，“慎言违宪”不失一剂温性良药。为此，征得作者同意后，此中文版译著以此更为简洁、直观的短句为正标题。
写译者序过程中，键盘上敲“慎言违宪”四个字时，出现“慎言为先”。这正好是弘一大师说的“修己，以清心为要。涉世，以慎言为先”，恰好谐音。慎言，确为当代公共领域的重要道德观念；尤其违宪话题处于无言之苦和轻言之弊的夹缝中，慎言，不失激浊扬清之态。慎言，盛也。
三
素来秉持“慎言违宪”之司法审查价值立场的佩里，是一位享负盛名的美国宪法学名宿。他所在的埃默里大学，于2003年授予他以Robert W. Woodruff教授席位，这是继哈罗德·伯尔曼（Harold J. Berman）之后执掌该教席的第二位法学者，该席位是埃默里大学之最高荣誉。此前，佩里先后执教于多所著名法学院并执掌重要教席，包括其教学生涯的始发地俄亥俄州立大学法学院（1975—1982），执教15年的西北大学（1982—1997）,并执掌Howard J. Trienens法律教席(1982—1997)，以及授予其大学特聘法律教席（University Distinguished Chair in Law）的维克森林大学（1997—2003）。基于其学术影响力，佩里在全球多个名校担任客座教授，例如，耶鲁大学法学院、杜兰大学法学院、纽约大学法学院大学、东京大学、阿拉巴马州立大学法学院、加拿大西安大略大学担任客座教授，并频繁在多个研究机构访学并授课，例如，连续三年秋季学期（2009、2010、2011）担任圣地亚哥大学法律与和平研究所的杰出访问学者，并同时在法学院和琼·克罗克学院和平研究所开设课程。
佩里在三个领域的持续研究素有影响力: 宪法、人权以及法律与宗教。至今，相关的思考已经凝结成75篇论文和12部专著。其中，12部专著如下:
（1） 《宪法、法院与人权》（The Constitution, the Courts, and Human Rights, Yale, 1982）；
（2） 《道德、政治与法律》（Morality, Politics, and Law, Oxford, 1988）；
（3） 《爱与权力: 美国政治中的宗教与道德的角色》（Love and Power: The Role of Religion and Morality in American Politics, Oxford, 1991）；
（4） 《法庭上的宪法: 法律抑或政治？》（The Constitution in the Courts: Law or Politics? Oxford, 1994）；
（5） 《政治中的宗教: 宪法与道德的视角》（Religion in Politics: Constitutional and Moral Perspectives, Oxford, 1997）；
（6） 《关于人权理念的四个质疑》（The Idea of Human Rights: Four Inquiries, Oxford, 1998)
（7） 《我们人民: 第十四修正案与最高法院》（We the People: The Fourteenth Amendment and the Supreme Court, Oxford, 1999）；
（8） 《上帝庇佑下: 宗教信仰与自由民主国家》（Under God? Religious Faith and Liberal Democracy, Cambridge, 2003）；
（9） 《关于人权的理论: 宗教、法律与法院》（Toward a Theory of Human Rights: Religion, Law, Courts, Cambridge, 2007）；
（10） 《宪法权利、道德争议与最高法院》（Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge, 2009）；
（11） 《自由民主国家的政治道德》（The Political Morality of Liberal Democracy, Cambridge, 2010）；
（12） 《美国宪法中的人权》（Human Rights in the Constitutional Law of the United States, Cambridge, 2013）。
本书是佩里出版的第十本书。之前，佩里于1982年出版的第一部专著《宪法、法院与人权》，就已经成为广为关注的美国宪法学的名著之一。30多年来，佩里在这个领域连续、持稳地思考着，其观点也因此持续发展和完善，其每一部著作都体现着这个思路历程。其中，本书作为作者的第十本专著，是这个思路历程的一个重要环节。本书凝结了佩里在第一部专著基础上近25年来关于司法理论的理论反思与理论提升，两书的名称也显现出结构层次上的对应性。诚如迈斯特·艾克哈特（Meister Eckhart）所说： “擦拭过往之手，方能书写真理。”
郑磊2016年11月4日
迈克尔·J.佩里，素来秉持“慎言违宪”的司法审查价值立场，是一位享负盛名的美国宪法学名宿。继伯尔曼之后，佩里自2003年起执掌埃默里大学Robert W. Woodruff教位。他在三个领域的持续研究素有影响力：宪法、人权、以及法律与宗教。相关的思考已经凝结成75篇论文和12部专著。其中，1982年出版的首部专著《宪法、法院与人权》，就已经成为广为关注的美国宪法学名著，自此书以来，佩里近二十五年来关于司法审查的理论反思与理论提升，积聚在本书——佩里的第十本专著——之中。
第一章人权: 从道德到宪法
9第一章人权: 从道德到宪法
在这一章中，我的目的是为后面的章节提供概念上和规范上的背景与语境。为此，我要解决三个问题: 什么是人权的道德性（morality of human rights）；亦即作为人权法基础的道德依据是什么？人权的道德性是如何为人权法提供基础的？为什么大多数自由民主国家——包括美国——都在其宪法中确立了一些人权法内容？
Ⅰ. 人权的道德性
尽管人权的道德性仅是众多道德理论的一种，却已然成为我们这个时代的主导性道德理论；实际上，有别于之前的其他道德理论，10人权的道德性已经成为真正世界性的道德理论。这并不是说人权的道德性是新近出现的；在某种意义上，这是一种非常古老的道德理论。参见Leszek Kolakowski, Modernity on Endless Trial 214 (1990)［解释了“不可改变之个人权利的概念，最早可以追溯至基督教对自治地位（autonomous status）以及个人人格所具有之不可替代价值的观念”］。尽管如此，自第二次世界大战结束以后，人权的道德性在国际法层面的出现，是一次意义深远的发展: “直到第二次世界大战，大部分法学家和政府官员，即使未必这样表达，但都确信这样一项一般性主张: 国际法并不干涉，每个平等的主权国家，对他的或她的公民拥有极大的自然权利（natural right）。”Tom J. Farer & Felice Gaer, “The UN and Human Rights: At the End of the Beginning,” in Adam Roberts & Benedict Kingsbury, eds., United Nations, Divided World 240 (2d ed., 1993).［与此相关，人权话语已经成为道德的通用语言（lingua franca）。］参见Jürgen Habermas, Religion and Rationality: Essays on Reason, God, and Modernity 15354 (Eduardo Mendieta, ed., 2002): “虽然起源于欧洲，……在亚洲，非洲以及南美洲，人权话语如今已经构成反对派以及残暴政权和内战的受害者用以提高声音，来反对暴力、镇压和迫害，反对侵害他们人格尊严的不正义行径的唯一语言。”尽管如此，人权的道德性并未被很好地理解。那么，人权的道德性究竟包含着什么？
通常所说的国际人权法典（The International Bill of Rights）包括三份文件: 《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights）、《公民权利和政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）和《经济、社会及文化权利国际公约》（International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights）。《世界人权宣言》于1948年12月10日由联合国大会通过并颁布。《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）和《经济、社会及文化权利国际公约》（ICESCR）是对缔约国有拘束力的条约，在某种程度上，是用来阐述《世界人权宣言》中规定的各项权利的。ICCPR和 ICESCR分别由联合国大会于1966年12月16日通过，并开放供签署、批准和加入。ICESCR于1976年1月3日生效，到2004年6月为止，共有149个缔约国。ICCPR于1976年3月23日生效，到2004年6月为止，共有152个缔约国。美国是ICCPR的成员国，但不是ICESCR的成员国。1977年10月，吉米·卡特总统（President Jimmy Carter）同时签署了ICCPR和ICESCR。虽然美国参议院并未批准ICESCR，但1992年9月，在乔治·H. W.布什总统（President George H. W. Bush）的支持下，参议院批准了ICCPR［一些“保留、谅解和声明”，于此不相关；参见138 Cong. Rec. S 478184 (daily ed., April 2,1992)］.11《世界人权宣言》在序言中提到“对于人类家庭所有成员的固有尊严……”，并在第1条中阐述道: “人人生而自由，在尊严和权利上一律平等……应以兄弟关系的精神相对待。”两个公约，则在各自的序言中，提到“对于人类家庭所有成员的固有尊严……”以及“人身的固有尊严”（the inherent dignity of the human person）——借此，两个公约均强调了“人类家庭所有成员的平等的和不移的权利……源于”何处。两项公约的序言中与此相关的表述如下:
本公约缔约国，
考虑到……对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。
确认这些权利是源于人身的固有尊严……
兹同意下述各条: ……
12按照国际人权公约和许多自由民主国家的宪法，参见David Kretzmer & Eckart Klein, eds., The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse, vvi, 4142 (2002)；Mirko Bagaric &James Allan, “The Vacuous Concept of Dignity,” 5 J. Human Rights 257,26163 (2006)。另参见Vicki C. Jackson, “Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse,”65 Montana L. Rev. 15 (2004).人权的道德性——作为人权法基础的道德依据——包含了一个双重主张（twofold claim）。第一，每一个人均拥有平等的固有尊严。作为一个描述性事项，人权的道德性并不主张每个人都具有固有尊严，而只是已出生的人具有固有尊严。参见 Michael J. Perry, Toward a Theory of Human Rights: Religion, Law, Courts 54 (2007)。除了在讨论堕胎问题时（如我在本书第四章中所呈现的），我一般不区分出生/未出生，而只是简单地阐述: 根据人权的道德性，每个人拥有固有尊严。我在其他文章中指出，如果我们确认每个人拥有固有尊严，那么我们就有充分的理由确认每一个未出生的人也有固有尊严。参见id., at 5459.
《牛津英语词典》（The Oxford English Dictionary）对“尊严”给出了如下主要定义: “成为有价值的或受尊重的品质；有价值、高尚、卓越。”Oxford English Dictionary (2d ed., 1991). Cf. Christopher Mc Crudden, “Human Dignity,” Oxford Legal Studies Research Paper Series No.10/2006, available at http: //papers.ssrn.com/abstract=899687.
每一个人都拥有“固有”的尊严，意指每一个人所拥有的基本尊严（fundamental dignity），既非由于他或她是某个团体（基于种族、民族、国籍、信仰等原因）的成员，13也非基于男性与女性的区别，亦非由于其做了什么事情或取得什么成就等，而仅仅由于其作为一个人。《公民权利和政治权利国际公约》第26条，禁止了“基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产，出生或其他身份等任何理由的歧视”。参见Peter Berger, “On the Obsolescence of the Concept of Honor,” in Stanley Hauerwas &Alasdair MacIntyre, eds., Revisions: Changing Perspectives in Moral Philosophy 172, 176 (1983): “尊严……总是与褪去所有社会性附着的角色或规范之后的内在的人性（intrinsic humanity）相关联。它属于无关社会地位的个体自身。从《独立宣言》的序言到联合国的《世界人权宣言》等经典文献中，这一点非常清晰地呈现出来。”Cf. Charles E. Curran, “Catholic Social Teaching: A Historical and Ethical Analysis 1891Present” 132 (2002): “人格尊严来自于上帝的馈赠；它不取决于人类的努力、工作或者成就。所有的人类拥有基础性的、平等的尊严，因为所有人共享着由上帝所创造和拯救的这项慷慨的礼物……因此，所有人拥有相同的基础性尊严，无论他们的肤色是棕色、黑色、红色或是白色；无论贫富，长幼；无论男女；也无论健康或疾病。”
每一个人拥有“平等的”固有尊严，意指拥有固有尊严不存在程度上的区别: 正如不存在某个孕妇比另一位孕妇怀孕多一点——或少一点，也不存在一个人会比另一个人拥有的固有尊严多一点——或少一点。根据人权的道德性，“人类家庭所有成员生而……拥有平等的尊严……”由此，当我说“固有尊严”时，即是指“平等的固有尊严”。对固有尊严持怀疑态度的讨论，参见 Bagaric &Allan, n. 5. “Dignity is a vacuous concept.” Id., at 269.
14第二，在这个意义上，人的固有尊严，对于我们具有规范效力（normative force）: 我们的生活应当遵照每个人都拥有固有尊严这个事实；亦即我们应当尊重——我们有充分的理由去尊重——每一个人的固有尊严。我主张人权的道德性包含一个双重主张（a twofold claim），而不是包含两个主张（two claims），所要强调的是，根据人权的道德性，每一个人拥有固有尊严不是一个独立的主张，而是与我们应当以一种尊重每个人的固有尊严的方式来生活这样一种主张紧密相关的。
对人权的道德性的双重主张，还有另一种表达: 每一个人都拥有固有尊严，且这一尊严是“不可侵犯的”（inviolable）——不能被违反（nottobeviolated）。《牛津英语词典》对“不可侵犯的”给出了下列定义: “不能被违反；不倾向或不允许施以暴力；受到庄严的保护而免遭亵渎、侵害或攻击。”Oxford English Dictionary (2d ed., 1991).根据人权的道德性，一个人可以明显（explicitly）或隐秘（implicitly）地侵犯他人。如果明确地否认她（或他）拥有固有尊严，就属于明显地侵犯。（比如说纳粹明确地否认犹太人拥有固有尊严。）参见Michael Burleigh & Wolfgang Wipperman, The Racial State: Germany, 19331945 (1991)；Johannes Morsink, “World War Two and the Universal Declaration,” 15 Human Rights Q. 357, 363 (1993)；Claudia Koonz, The Nazi Conscience (2003).以缺乏固有尊严的方式对待她——或者是对她实施一些行为，但如果将其视为真正的拥有固有尊严的人就不会这么做，15或者是拒绝对为她做一些事，但如果将其视为真正拥有固有尊严的人则不会拒绝，那么就属于隐秘地侵犯。（即使纳粹并未明确地否认犹太人拥有固有尊严，他们也会隐秘地对此进行否认: 纳粹对犹太人所做的事，是任何一个真正认为犹太人拥有固有尊严的人所不会对他们做的事。）在人权道德性的语境中，主张①每一个人都拥有固有的尊严，且我们应当以此生活（亦即以尊重这一尊严的方式来生活），就是在主张②每一个人拥有固有尊严，并且是不可侵犯的——不能被违反，无论是上述提到的何种形式的“侵犯”（violate）。要肯定人权的道德性，就是要肯定每一个人都拥有固有的且不可侵犯的尊严这一双重主张。
如果这是正确的，那么为什么（why）——凭什么（in virtue of what）是正确的——为什么每一个人都拥有固有的且不可侵犯的尊严？Cf. Jeff McMahan, “When Not to Kill or Be Killed,” Times Lit. Supp., August 7, 1998, at 31 ［reviewing Frances Myrna Kamm, Morality, Mortality (Vol. II): Rights, Duties, and Status (1997)］: “理解我们所谓的不可侵犯性的基础，不仅对于主张我们自身不受侵犯是否具有说服力非常关键，而且对界定不可侵犯之人群（the class of inviolable beings）的边界也非常关键。”并不奇怪的是，国际人权法典对此（有意地,famously）保持了沉默，因为人们在传递给我们《世界人权宣言》和两个公约之时，包含了多元的宗教观点或非宗教观点。参见Jacques Maritain, “Introduction,” in UNESCO, Human Rights: Comments and Interpretation 917 (1949)。 马丽坦写道: “在没有人问为什么的情况下，我们确认这些权利。” Id., at 9. (另参见Youngjae Lee, “International Consensus as Persuasive Authority in the Eighth Amendment,” http: //ssrn.com/abstract=959706 (2007): “国际人权条约……故意对他们所采纳的规范背后的原因保持了沉默。”)然而，马丽坦错了，国际人权条约中，既有关于“权利”的协定（实际上是某些权利），也有部分关于“为什么”的协定: 也就是，每一个人都拥有固有尊严。再次强调，宣言在序言中就明确指出“人类家庭所有成员的固有尊严”，并在第1条规定: “人人生而自由，在尊严和权利上一律平等……应以兄弟关系的精神相对待。”所以马丽坦应该这样说: “我们确认这些权利。我们甚至确认固有尊严——但没人会问我们为什么人拥有固有尊严。”16实际上，每个人都拥有固有的且不可侵犯的尊严这一主张，对于许多世俗的思想家来说，是很有问题的，因为这个主张很难——也许是不可能——与他们的一项基本信念相匹配，即伯纳德·威廉姆斯（Bernard Williams）所谓的“尼采的思想”（Nietzsches thought）: “不仅不存在上帝，甚至不存在任何形而上学的命令……”Bernard Williams, “Republican and Galilean,” New York Rev., November 8, 1990, at 45, 48［评论Charles Taylor, Sources of the Self: The Making of Modern Identity (1989)］. 参见 Perry, Toward a Theory of Human Rights, n.6, at1429。Cf. John M. Rist, Real Ethics: Rethinking the Foundations of Morality 2 (2002): “(柏拉图)相信，假如超越“被启蒙的”自我利益（‘enlightened’ selfinterest）的道德必须得到理性的辩护，它必须被建立在形而上学基础之上……”在其他地方我已经解释过，为什么我质疑人权的道德性具有可信服的世俗性依据（secular ground），参见 Michael J. Perry, “Morality and Normativity,” 13 Legal Theory211 (2008)。另参见Perry, Toward a Theory of Human Rights, n. 6,at 129。按照尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）的观点:
基督教教义，已经充当着关于现代性的规范性自我理解的作用，而不仅是一种单纯的先导或催化剂。平均主义的普遍性（Egalitarian universalism），催生出了自由和社会团结的思想、生命和解放的自主行为、个人的道德良知、人权和民主，它是对犹太教的正义伦理和基督教的爱的伦理的直接的继承。这份遗产，没有发生实质性的变化，一直是重大运用和重新解释的对象。直到今天，它仍然是不可替代的。面对当下的后民族格局（postnational constellation）的挑战，我们继续运用这份遗产的实质内容。其他的，则都是后现代的空谈。
Jürgen Habermas, Time of Transitions 15051 (2006).
我赞同布莱恩·谢佛（Brian Schaefer）的主张: “无基础的”人权进路是非常有问题的。参见 Brian Schaefer, “Human Rights: Problems with the Foundationless Approach,” 31Soc. Theory & Practice 27 (2005)［批判了迈克尔·伊格纳季耶夫（Michael Ignatieff）和理查德·罗蒂（Richard Rorty）关于无基础进路的推定］。另参见Serena Parekh, “Resisting ‘Full and Torpid’ Assent: Returning to the Debate Over the Foundations of Human Rights,” 29 Human Rights Q.754 (2007).但尽管如此，17人权的道德性——作为人权法基础的道德依据——毫无疑问，是我们这个时代的主导性道德理论。
Ⅱ. 从道德到法律
提到人权的道德性，我指的是作为人权法基础——主要的基础——的道德。人权的道德性——每一个人拥有固有的且不可侵犯的尊严的命题——并非人权法的唯一基础。参见 Perry, Toward a Theory of Human Rights, n.6, at 2526。但是，正如我在本章中前面部分解释过的，它是国际人权法明确采纳的主要基础。那么准确来讲，人权的道德性是如何为人权法提供基础的？
18如上所述，人权的道德性主张，每一个人都拥有固有尊严，且这一尊严是“不可侵犯的”——不能被违反。所以，我们如果承认人权的道德性，那么正因为我们承认之，我们就应当尽我们所能，做到一切所能够被考虑到的事情——我们有充分的理由尽我们所能，做到一切所能够被考虑到的事情——来阻止包括政府在内的任何人，做出明显或者隐秘的侵犯人权的行为。所谓的“做一切能够被考虑到的事情”在很多语境中是不确定的。阿玛蒂亚·森（Amartya Sen）从伊曼努尔·康德（Immanuel Kant）那里借用过来的，所谓的“完美”和“非完美”义务之间的区别，与此是相关的——尽管我将用不同的术语进行区别: “确定”和“不确定”义务。正如森所说，“完美，是指不要侵害任何人这一要求，它以一项更一般的、且更难以确定的要求为补充，即考虑阻止侵害的各种方法和手段，并因此决定一个人应当合理地做些什么的要求。”Amartya Sen, “Elements of a Theory of Human Rights,” 32 Philosophy & Public Affairs 315, 322(2004). 森阐述道:
尽管对人权（以及与人权相关的主张和义务）的认同是伦理层面的确信，他们不需要单独提供一套完整的蓝图用来评价性评估。对人权所达成的共识，确实关涉一个坚定的承诺，即（to wit）对遵循伦理要求的义务给予合理的考量。但是，即使就这些主张达成了共识，如下问题上，仍然存在严重的争论，尤其关于非完美义务: （i）对人权如何以最佳的方式给予关注，（ii）不同类型的人权之间，以及同有机统一在一起的各自的相关要求（their repective demands）之间，如何权衡轻重，（iii）人权的主张，如何与其他同样需要伦理关注的评价性事项相结合，等等。人权的理论，为更深远的讨论、争论乃至辩论，留出了空间。开放的公共理性……能够最终解决关于范围和内容的一些争议（包括对一些明显能获得认同的权利和其他较难获得认同权利的界定和其他难以持续的权利的界定），但是其他问题可能不得不，至少是暂时性的，留待解决。持续的争议的存在，并不会让人权理论陷入窘境。
Id., at 32223.［这里的“做出”（doing）也可以用不做出（notdoing）替代，19即拒绝做出。］此外，我们如果承认人权的道德性，那么正因为我们承认之，我们就有充分的理由尽我们所能，做到一切能够被考虑到的事情，而不仅仅限于（do more than）阻止任何人做出侵犯人权的行为: 即使这种侵犯（包括隐秘地侵犯）还没有发生，但不加阻止就会带来无端痛苦（unwarranted suffering）（或者其他损害）。在这里我指的是严重的而非无关紧要的痛苦。在“二战”时期的德国，迪特里希·潘霍华（Dietrich Bonhoeffer）发现: “我们已经学会从底层人的视角来看待世界史上的重大事件，学会了从无家可归者、嫌疑犯、受虐待者、弱者、受压迫者、被唾骂者的视角——简言之，从那些遭受着痛苦的人们的视角来看待（那些重大事件）。”Dietrich Bonhoeffer, “After Ten Years: A Letter to the Family and Conspirators,” in Dietrich Bonhoeffer, A Testament to Freedom 482, 486(Geoffrey B. Kelly & F. Burton Nelson, eds.; rev. ed. Harper San Francisco 1995). “十年后”包括了“1942年的圣诞”。如果我们拒绝尽我们所能（做一切能够被考虑到的事情），来阻止对人权的侵害或者防止人们遭受无端痛苦20——这里的“我们”（we）主要是指集合意义上的我们（collective we），比如通过选出的代表来进行活动的“我们人民”（We the People）——我们就是拒绝尽我们所能，为受害者提供保护，也就因此侵犯了他们的人权: 我们如此对待他们——“那些遭受着痛苦的人们”——仿佛他们没有固有的尊严，因为我们拒绝为他们做那些只要真正认为他们拥有固有尊严的人都不会拒绝做的事情。普利莫·列维（Primo Levi）写道: “如果我们看见令人痛苦的折磨而袖手旁观，那么我们自己便是施虐者。”译者没有找到这项论述的出处。本着同样的精神，马丁·路德·金（Martin Luther King Jr.）宣称: “不人道的行径，不仅是那些坏人的刻薄的作为造成的，也是那些好人的刻薄的不作为酿成的。”引自Nicholas D. Kristof, “The American Witness,” New York Times, March 2, 2005.有时候我们对一个人的侵害，不是因为做了什么事情伤害了她，而是因为拒绝做一些事情来保护她。“对人权的罪恶，不仅是犯下罪行（commission），还包括对人权的忽视（omission）。”Charles L. Black Jr., A New Birth of Freedom: Human Rights, Named and Unnamed 133 (1999).
在本书语境中，所谓人们遭受的痛苦是“无端”（unwarranted）的，是指导致痛苦的行为——即使是一项拒绝行为，如拒绝减轻痛苦的行为——是毫无依据的，即不正当的。从谁的角度看是不正当的呢？21毫不意外，这种行为，以及由此引起的痛苦，对于实施它的人来说，可能是有正当理由的。但是他们的视角并不中肯（relevant）。中肯的视角，应当来自那些将会面临这些痛苦的人，来自那些决定必须做些什么，或者在可能的情况下必须尽力做些什么来应对上述痛苦的人；在做这样的决定时，我们必须对这样的痛苦是否有依据做出自己的判断。
我们现在能够看到，人权的道德性是如何为人权法提供基础的；换言之，我们可以看到，对人权的道德性——每个人所拥有的固有的且不可侵犯的尊严——的承诺，是如何为某种法律化的权利（legislating certain rights）提供基础的——更准确地说，是为法律化的某种权利主张（legislating certain rightsclaims）提供基础: 我们如果承认人权的道德性，那么正因为我们承认之，我们除了应当迫使（press）我们选出的代表，不要去做侵犯人权或者使他人遭受无端痛苦的事情，还应当迫使他们，在立法上确立这样的权利主张: 关于为了保障人权而不可以做什么或者必须做什么的主张。自“二战”结束以来，我们已经从中吸取了教训，人权法是防止政府官员——以及其他人参见Henry J. Steiner, “Human Rights: The Deepening Footprint,” 20Harvard Human Rights Journal 7, 9 (2007).
越来越多的国际规范和制度，开始超越国界，去对大量非政府主体加以规制，从政治组织和商业公司到普通的个人。他们直接地以国际法为依据来进行规制，通过条约来定义一些涵盖了政府和非政府的主体的国际犯罪行为，诸如反人道罪。他们也间接地且非常广泛地，要求缔约国保护他们的人民对抗非政府主体的侵权行为，且往往是通过条约来明确了什么样的非政府行为——比如歧视性就业，或者家庭暴力——国家必须对此予以禁止和反对。人权运动只指向政府行为的观点，无论其准确如何，充其量只属于一种历史上的观察。随着它的发展，在政府和非政府主体的意义上，人权法将不断消解长久以来存续的公私二分,以及只有前者才构成国际法规制调整对象的观念。——22侵犯人权或导致人们遭受无端痛苦的重要方法。
在此需要强调，“人权”是“人权主张”（human rightsclaim）的简称,一种以每个人固有的且不可侵犯的尊严为基础的，关于为了人类不可以做什么或者必须做什么的主张。一项人权主张，典型地要么是法律上的主张，要么是道德上的主张: 如果这项主张是关于法律所禁止或要求的内容，便是法律上的主张；A不能对B做X这项法律主张，是一项法律上的权利主张，因为A具有法律上的责任（义务）不去对B做X，B享有法律上的权利使A不对他做X；同样地，A必须为B做Y这项法律主张，也是一项法律上的权利主张，因为A具有法律上的责任为B做Y，B享有法律上的权利使A为他做Y。如果这项主张是关于道德所禁止或要求的内容，便是道德上的主张。我在其他地方已经承认，对以“权利”术语来阐述道德主张的担忧。参见 Perry, Toward a Theory of Human Rights, n.6, at xiixiii.23人权主张，包括法律和道德上的，常常是普世的（universal），因为对权利所指向的对象，这些人权主张都详细规定了不可以对任何人（any human being）做什么或者必须为每个人（every human being）做什么。但是，人权主张并非总是普世的；例如，一项人权主张，不管是法律还是道德上的，可能只规定了，对于某类人而言，不可以做什么或必须做什么——比如儿童，或者是生活在一个富足社会的贫民们。
Ⅲ. 为什么自由民主国家会确立某些人权法
并非每个标榜自己为民主国家者，实际上都是民主国家。对民主的一种“适度的”（modest）——很遗憾，却是不完整的——定义，参见Andrew Koppelman, “Talking to the Boss: On Robert Bennett and the CounterMajoritarian Difficulty,” 95 Northwestern U.L. Rev. 955,95657 (2001).
(约瑟夫·)熊彼得\[（Joseph) Shumpeter\]……提出以下对民主的适度的定义: “民主的方式，是指个人通过竞争赢得人民的选票来获取进行决定的权利，从而达成政治决策的制度安排。”民众影响政治决策，是通过选举中的(转下页)（东德的官方英文译名是德意志民主共和国；24朝鲜的官方名称是朝鲜民主主义人民共和国。）〔27〕真正的（true, authentic, genuine）民主国家,即自由民主国家,和虚假的（faux）民主国家〔28〕之间，
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