商事制度考据集_姜朋_9787302463535

商事制度考据集

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公司、洋行、股份等制度安排是如何变成今天这个样子的？本书试图带领读者钻入故纸堆，对上述商事制度的由来做一番爬梳，同时也结合瑞蚨祥、天厨味精、冠生园、稻香村、张小泉、泥人张、秋林等老字号的典型个案，对包括知识产权管理在内的制度实践做若干探讨。

导言

马克思说：在历史进程中，一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑。马克思：《路易·波拿巴的雾月十八日》，载《马克思恩格斯选集》，第1卷，北京，人民出版社，1972，585页。商业社会里，先辈们的传统即表现为具体的制度。马克思和亚当·斯密一样，都把成功的经济增长看作由有效的所有权的发展决定的。［美］道格拉斯·C诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，北京，华夏出版社，1999，193页。如今，制度之于经济社会发展的重要性，几乎已经成不证自明的公理，为越来越多的学者所接受和援用。道格拉斯·诺斯和罗伯特·托马斯在《西方世界的兴起》中即写道：我们应当特别对这些制度注意，这些制度安排能够使经济单位实现规模经济（股份公司、企业），鼓励创新（奖金、专利法），提高要素市场的效率（圈地、汇票、废除农奴），或者减少市场的不完善（保险公司）。这类制度安排起到了提高效率的作用。［美］道格拉斯·C诺斯、罗伯特·托马斯，10页。申言之，若缺少了这些制度安排的保证和刺激，有效率的经济组织便无法存在，西方的近代工业、与之相伴的社会经济增长，乃至西方世界的兴起也就无从谈起。在《制度、制度变迁与经济绩效》中，诺斯进一步指出：制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度构造了人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构，制度变迁则决定了社会演进的方式，因此，它是理解历史变迁的关键。［美］道格拉斯·C诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，北京，生活·读书·新知三联书店，1994，3页。与学者对西方商事制度的大力推崇不同，中国固有商事制度的积极意义似乎并不彰显。这一方面是由于西方学者在推重西方相关制度时，受资料和眼界的局限，有意无意地将中国情形排除在外了（倒未必都是西方中心主义立场使然）。另一方面，近代以来的中国一直处于积贫积弱、被动挨打，以及急起直追的状态。其固有法律制度容易被归于招致社会落后的原因之列，及至在列强诱致下移植西方法律制度（也包括商事制度）时，遭到舍弃也是自然。再后来，立法者与学界郁于成见，因循前例，每每将中国固有的制度安排斥于考察的视界之外，而乐于邯郸学步了。美国Donald CClarke（郭丹青）教授在讨论公司治理问题时就注意到：在西方关于公司治理的研究中，流行着一种达尔文式的（Darwinian）见解：即我们所见到的结构和制度是经过激烈的市场竞争而留下来的，所以我们就可以推定它们是效率最高的。学者的任务就是分析和解释其效率所在。当然，对于这种方法，有人曾提出批评，称其过于乐观只要它存在，它就是高效率的而中国政府却从来不肯坐下来，慢慢观察何种公司治理模式能够经过市场的优胜劣汰，最终胜出。相反，他们马不停蹄地制定措施，来鼓励或者要求公司以及其他商业组织建立内控系统。［美］Donald CClarke（郭丹青）：《独立董事与中国公司治理兼评〈关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见〉》，罗培新译，载方流芳主编：《法大评论》，第二卷，北京，中国政法大学出版社，2003，106页。其实，即使很多的制度都是向别国借鉴移植（legal borrowing）过来的，历史上既有的习惯性的商事制度也依然有机会得以存留，并影响着业界的行为选择。不过，中国的问题还要复杂。如学者所说，我国商法制度是在相关市场体制完备之前，在缺乏相应市场交易实践基础的背景下建立起来的。范健：《商事法律报告》，第一卷，北京，中信出版社，2004，1页。其潜台词在于，持续四十余年的计划经济给当下中国的商业法制和实践留下了许多印记，一些既有的商事制度明显违背市场规律和原则即是范例。有效市场、公平交易环境的缺乏，以及本源意义上的商人群体的消失，使国家成为设定商事制度（尽管也许只是名义上的）的绝对的外部权威，从而导致中国的商事制度明显呈现出人为建构（而非纯粹自生自发）的特征。这种外部秩序特征恰和哈耶克所推崇的内部秩序（亦即人之行动而非人之设计的结果或自生自发秩序）形成鲜明对比。FAHayek，Law，Legislation and Liberty，I（Beijing：China Social Sciences Publishing House，1999）10然而，商事制度毕竟不只是（立法者或者学者）观念的产物，按照经济社会发展与法律之间存在着决定与被决定关系的既定说法，商业实践者才是商业规则的真正主导者。商法和商事制度强烈的实践属性意味着，虽然国家在其成文化（国家法化）过程中发挥了非常重大的作用，但却并不总能绕开商业实践，如其所愿地创制规则。姜朋：《商法的实践属性与中国商法学的现实使命》，载王保树主编：《中国商法年刊（2013）：法治国家建设中的商法思维与商法实践》，北京，法律出版社，2013，90~95页大量现行制度都是舶来品的现实，也不足以彻底涤除历史上长期存在的固有制度，并将其沿革变迁的痕迹统统抹去。相反，经由国家之手借鉴、移植过来的商事制度并非总是好用。有时是因为对制度的设计机理认知有误，上市公司独立董事制度即为一例。姜朋：《独立董事相对论》，载《中外法学》2015年第6期，1529~1543页。有时是因为忽略了制度适用的先决条件或者缺失了配套制度，有时是因翻译错误，总之，错误地移用人家制度带来了很多问题和困扰。如今，浸淫在商业社会里的人，对于异域世界新奇的事物常有睁眼看天下的情怀和皆可拿来主义的心态，而对于源于自家的公司、洋行、股份等制度设计，虽然也是耳熟能详，却往往囿于熟知非真知的窠臼，不见得都有深入的了解和探究。而法国学者爱弥儿·涂尔干强调的恰恰是这种刨根问底的做法：要想深刻地理解一种规矩或一种制度，一种法律准则或一种道德规则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源，因为在其现实和过去之间，存在着密不可分的关联。［法］爱弥儿·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海，上海人民出版社，2006，1页。方流芳教授也指出，切断了历史的来龙去脉，我们既看不到法律产生的社会环境，法律前人生活的影响以及法律承前启后的走向，也找不到真正有助于解决现实问题的线索。江平：《新编公司法教程（第二版）》，北京，法律出版社，2003，55页。有鉴于此，身处一个商业创造勃然兴起的时代，在大踏步向前走之前，暂且停下脚步，回过头来，审视一下既有制度的来龙去脉，检讨过往先贤仁人的经验教益与内经心法，显然仍然有其必要。贝奈戴托·克罗齐说过，一切真历史都是当代史。这一论断正好为本书在进行制度史考据时，将查考的视线延及目下仍然存在并继续发挥作用的制度的做法提供了理据。本书所要做的一个基本工作就是钻入故纸寻余香，对若干商事制度的由来做一番力所能及的爬梳，并尝试着回答诸如公司为什么叫公司、股份是否仅为股份公司专有、洋行确切指什么，以及市场上何以有多家冠生园、稻香村、瑞蚨祥并列角逐之类的问题。在体例上，全书分为两编，上编拟通过语词考据探究公司企业等商业组织形态的源流演进；下编则希图通过多个案例分析的方式，展现并分析不同类型的商业组织在内部治理和知识产权管理等方面的实践问题。

上编语词查考：公司企业制度

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